מפרשים:
1 אמר לשנים גזלתי לאחד מכם כו' ובגמרא אמר עלה מספיקא מפקינן ממונא ולא אמרינן אוקי ממונא בחזקת מרי' כו'. ותמוה הא ודאי לא נסלק אדם דס' אין מוציאין ממון דהא פריך פ"ד דב"ק המוציא מחבירו עליו הראיה פשיטא כו'. רק הכא שאני דודאי חייב לאחד א"כ אינו ענין למאי דאמר מספיקא כו' אוקי ממונא כו'. ורש"י ז"ל פירש אוקי כו' דלא נפסדנו ממונא ויהא מונח כו'. ואינו מיושב הלשון מספיקא כו' הא על מנה אחד אין ספק. ועל מנה ב' ג"כ אין ספק דודאי נותן בחנם רק אי צריך להפסיד או לא. ולא שייך אוקי כו' דמשמע הלשון ככל ספק שבש"ס. ועוד למה ליה לש"ס להקדים טעם זה. הא בל"ז מצי למירמי גזל אפקדון:
2 ונראה דהנה י"ל טעמא דמתני' למ"ש כה"ג הובא בפוסקים טעמא דס' ממונא לקולא ולא מחייב מטעם ס' איסור גזל בטוען שמא דס' דאורייתא לחומרא וכ' הטעם דהתירה תורה ספק ממון ע"ש. וא"כ למאי דקי"ל דאף ספק טומאה בר"ה דטיהרה תורה לגמרי מ"מ בב' שבילין ובאו לשאול בב"א או עליו ועל חברו שניהם טמאין דא"א לפסוק טהורין דודאי א' שלא כדין כנ"ל. א"כ גם בס' גזל ניהו דמותר בשאר ס' מ"מ כאן באמר לב' כו' שבאו לשאול בב"א דודאי לא' חייב. ואם נפסוק דפטור הוי ודאי שלא כדין שוב חייב לשניהם ואף דלכאורה הוי כשם בהלך בב' הדרכים דודאי טמא. ז"א דשם טמא עכ"פ ממ"נ. משא"כ בזה דאינו חייב רק לא' ולכל א' בפני עצמו אם היה תבעו היה פטור מספק. רק כששניהם בב"א הוי כהתם ב' בני אדם באין לשאול בב"א מאחר דצריך לפסוק לשניהם פוסקין על שניהם טמא. ואין אומרים שנפסוק א' טמא וממילא הב' טהור כיון דאין טעם לזה יותר מזה כן כאן. ממילא צריך לשלם לשניהם. והיה מיושב מה דתני אמר לשנים כו'. דאם היה כל א' בפ"ע לא היה חייב כנ"ל. דבזה אחר זה היה פטור משניהם. רק משום ב"א כנ"ל. אך תוס' כ' דהא בב"א שניהם טמאים הוא מדרבנן ע"ש פ"ק דפסחים. וי"ל דבממון לא תיקנו:
3 אך תוס' פ"ק דחולין וריש נדה כ' דיש ב' טעמים בספק טומאה ברשות הרבים משום דהילכתא גמירי כו' דטהור. וזה דוקא באפשר להיות. משא"כ ב' חביות שאחת ודאי נטמא ואינו יודע איזה כגווני דב' שבילין לא שייך לטהר מה"ת כיון דא"א להיות שניהם טהורין רק מטעם חזקת טהרה אף כה"ג דחד ודאי טמא מ"מ כל א' מוקמינן אחזקה מה"ת אף שיהיה שלא כדין אינו מגרע החזקה. ולכך מטעם חזקה כ' תוס' בב' שבילין דהא דבב"א טמאין רק מדרבנן ע"ש:
4 וא"כ למאי שנסתפקו הפוסקים אי חזקת ממון חזקה המבררת כמו חזקת מרא קמא. או שאינו מברר רק דא"א להוציא ולעשות מעשה מספק. וא"כ אי רק משום דספק גזל התירה תורה שפיר בכה"ג אמר לשנים כו' ודאי דמה"ת אסור דא"א להיות פטור לשניהם דודאי חייב לא' ושפיר מה"ת אסור דלא עדיף מספק טומאה ברשות הרבים כנ"ל. דלא התירה תורה ספק כזה דא"א להיות. ורק אי חזקת ממון היה חשיב חזקה המבררת שפיר אף דא' ודאי מ"מ מהני החזקה נגד כל א' אף דודאי א' שלא כדין. וב' שבילין מה"ט רק דרבנן דמה"ת מוקמינן אחזקה כנ"ל. ובממון דלא תיקנו נשאר הדאורייתא כנ"ל:
5 וא"כ מיושב לשון הגמרא אלמא מספיקא מפקינן ממון ולא אמר אוקי ממונא אחזקתיה. היינו שיהיה חזקה המבררת המעשה דאז גם בדינא דמתני' היה פטור אף שבאים בב"א כמו שם שכ' תוס' דמה"ת מוקי אחזקה. ומוכח דלא אמרינן אוקי כו' שאינו מברר רק מספק אין מוציאין ושוב כאן מספיקא מפקינן ממונא כיון דודאי חייב לא שייך שהתירה תורה כנ"ל:
6 אך באמת לא דמי דאדרבא בשלמא ב' שבילין א"א לפסוק טהור כיון דהוי שלא כדין ודאי וממילא שאין יכולין לפסוק טהור פוסקין לחומרא משא"כ בממון דנפסוק להוציא משום דלפטור א' שלא כדין. אדרבא כשאין מחייבין הוא פטור והוי נגד ב' התובעין באו לשאול בב"א דא"א לפסוק דישלם לשניהם דודאי א' שלא כדין וממילא פטור. אך נגד התובעין לא מיקרי כלל בא לשאול עליו ועל חברו. דכל א' תובע לעצמו:
7 אך למ"ש הר"ן פ"ב דכתובות גבי מחבואה דכיון דהספק בשוה אף שכל א' בא בפני עצמו חשיב בא לשאול עליו ועל חברו ע"ש. א"כ גם כאן חשיב כנ"ל. אך זה שייך לענין מדינא בתבעי לי' שנוציא ממנו שייך כנ"ל דא' שלא כדין כב' שבילין לענין שנפסוק לחיוב. אבל לענין לצאת ידי שמים בלא תבעי ליה דרק הוא שואל לב"ד על הספק משניהם. א"כ לענין זה הוא להיפוך דשפיר א"א לפסוק דפטור דודאי לא' חייב ובס' שא"א להיות ס' גזל אסור ושפיר פוסקין לו לצאת ידי שמים ישלם לשניהם דהוי ב"א. ולא שייך להיפוך נגדם ב"א דהא אין דנין כלל על התובעין. והא בידו ליתן להם שמי שבאמת אינו מגיע לו נותן לו במתנה. ואין כאן גזל נגדם. וכיון דלצאת ידי שמים אנו דנין רק על דין של הנתבע מצד עצמו. שפיר א"א לפטרו בבת אחת ומחייבין אותו ליתן לשניהם לצאת ידי שמים:
8 ומיושב שפיר החילוק בגמרא הכא דתבעי לי' הכא בבא לצאת ידי שמים. ותמוה הלשון מאוד דהוי ל"ל כאן מדינא כאן לצאת ידי שמים. דמלשון גמ' משמע דבתבעי ליה אף לצאת ידי שמים פטור ולמה. ולמ"ש אתי שפיר דבתבעי ליה דצריכין לפסוק על שתיהן ע"י תביעה שלהם שוב הוי באים בבת אחת דא' ודאי נפסוק שלא כדין לשלם. ושוב אף לצאת ידי שמים אין פוסקין על הנתבע כמו שם דאין פוסקין לטהר כן כאן לחייב כנ"ל. משא"כ הכא דלא תבעי רק בא לצאת ידי שמים והיינו שבא מעצמו כנ"ל ודנין רק עליו ונגדו הוי להיפוך בבת אחת דחייב לצאת ידי שמים לשניהם:
9 אך לר"ט לא שייך כל זה כיון דסבר דבמניח גזלה ביניהם כו' מיקיים השבה. א"כ לא דמי כלל לב"א בב' שבילין דיהיה הפסק שלא כדין. משא"כ בזה דבתשלומין א' הכל כדין. רק לר"ע דלא מיקיים בזה השבה במה שמניח כיון שא"א ליטלו. רק דמ"מ ניהו דלא מיקיים כנ"ל. מ"מ למה יתחייב הא כיון שאם כל א' היה תובעו בפני עצמו היה פטור מספק דספק ממונא לקולא א"כ גם שניהם בב"א למה נחייבו הא בבכורות בכהן כו' דחייב ממ"נ לא' ומ"מ פטור דמצי מדחי לכל חד וחד ודוקא בא בהרשאה וכן בכמה דוכתי בב"ב בב' יוסף בן שמעון שאין מוציאין על אחר דמצי מדחי. ובב' כתי עדים מכחישים בשבועות פרק כל הנשבעים ב' מלוים ולוה א' היינו מתני' דוקא לר"ה דזו באה בפ"ע כו' ואם היה כל מלוה תובעו בפ"ע היה חייב אז כשתובעין שניהם הדין כחנוני על פנקסו דשניהם נוטלין בשבועה דגם בחנוני כו' אם כל א' תובעו חייב כמבואר בגמרא ריש בבא מציעא דלפועלים הוי איני יודע אם פרעתיך ולחנוני משום שציוה אותו. וכן לר"ה ב' מלוים לא מגרע מה שבבת אחת הם באים. אבל לר"ח דבהדי סהדי שקרא ל"ל דאם כל א' תובעו פטור. גם שניהם תובעים פטור כמ"ש רש"י ז"ל שם ע"ש. וא"כ כאן דקי"ל ברי ושמא לא מהני להוציא וכשתובעו א' היה פטור גם בשניהם ופטור כנ"ל. וי"ל דהטעם משום בבת אחת כשני שבילין כנ"ל:
10 אך הא שם אפי' בבת אחת פטור בלי הרשאה. אך י"ל ב' טעמים או דשם למסקנא דהכא דגם לר"ע רק בעביד איסורא ומשום קנס. אבל מדינא פטור. ולכך שם אפי' בבת אחת פטור. או דשם כיון דטוען ברי שאינו חייב בב' יוסף בן שמעון. וכן בב' כתי עדים ולא שייך לצאת ידי שמים. רק מדינא למיחות לנכסי' וא"כ שייך סברא דלעיל דאדרבא כיון דהוא בבת אחת הוי נגד התובעין כבאו לשאול בבת אחת דא"א לפסוק דחייב ויגבו שניהם דודאי שלא כדין וממילא פטור. דבשלמא לר"ה דזו באה בפני עצמה כו'. ואם כל אחד תובעו היה חייב. י"ל דלא חשיב כלל בבת אחת דמה לו למלוה זה תביעת האחר שיפסד ע"י הוא תובע בפ"ע ואינו בא לשאול על חבירו וגם הפסק לכל א' בפ"ע לגבות כנ"ל. ושפיר מחייבים לשלם לשניהם. משא"כ לר"ח דאם כל א' בפ"ע היה תובעו היה פטור. ורק משום ששניהם תובעין וכת א' ודאי פטור נדין לחייבו א"כ שוב ע"כ חשוב באו לשאול בבת אחת עליו ועל חברו דהא כל מה שנפסוק לחייבו הוא רק משום דשניהם תובעין אותו כנ"ל. ולכך לא מחייבין ליה כלל לר"ח:
11 ולענין לצאת ידי שמים אפשר דגם בכהן חייב. וכן ביוסף בן שמעון כשטוען שמא. וגם ב' מלוים בטוען שמא כיון דחייב לא' בודאי. וא"ל לר"ה דליחשב ג"כ בבת אחת לשטת הר"ן במחבואה. די"ל כמ"ש דאין שייכות למלוה זה עם האחר. ועוד דאף דכת א' פסולין מ"מ אינו ברור שאינו חייב. וכשאינו ברור לא שייך הדין דב"א ע"ש. אך בחנוני על פנקסו שם ברור דאינו חייב רק לא'. וצ"ל כטעם הנ"ל דבממון אין שייכות א' עם חבירו שיהיה חשיב בבת אחת דב"ד פוסקין לכל א' בפ"ע לשלם. ועוד דהא דבבת אחת שניהם טמאין רק מדרבנן. ובממון י"ל דלא תיקנו אף להפסיד ממונו של זה ולא משגחינן במה שהפסק של א' שלא כדין כיון דמה"ת הדין כן כנ"ל. אך יש לדחות דלא דמי לב' שבילין כמ"ש לקמן בעזה"י:
12 עוד י"ל דהנה לשון רש"י ז"ל מספיקא מפקינן ולא אמרינן כשזה תובע וזה אומר איני יודע אם לך אם לחברך אוקי ממונא כו' שלא נפסדנו כו' ויהא מונח כו' ע"ש. ומשמע מרש"י ז"ל דגם אם הי' א' תובעו בפ"ע וזה משיב גזלתי לא' מב' או לך או לשמעון ואיני יודע למי. ג"כ שייך פלוגתייהו ודינא דמתני' דהי' חייב לשלם לו וכשחוזר ב' ותובעו ג"כ חייב. ואף דאינו בבת אחת. א"כ הוי לכאורה כשאר ברי ושמא דלא שייך טעם שכתבו תוספ' כיון דלא' חייב בודאי דזה שייך בשניהם תובעין. משא"כ א' מה לו לחבירו מ"מ הוי איני יודע אם גזלתיך או לא. דמה"ט בכל דוכתי מצי מדחי לכל חד בספק כנ"ל. ולכאורה י"ל דכשא' תובעו הוי איני יודע אם נתחייבתי דפטור ופוסקין ב"ד שפטור. וממילא גם שתובעו הב' אח"כ ג"כ פטור אף דעכשיו ממ"נ חייב לא' מ"מ הא קי"ל יבמות פרק ד' אחין בספק ובני יבם דקם דינא אפילו באדם אחד דאח"כ ממ"נ חייב לו מ"מ כיון שאז הי' הפסק כדין דפטור. וגם עתה כדין וכבר נפטר. ומזה למד ת"ה ובש"ע סי'. בכל ספק שפסקו אף דאח"כ ממ"נ מ"מ פטור. או משום יאוש או משום דהפקר ב"ד הפקר ע"ש. וכ"ש כאן בב' תובעין אף דעכשיו ממ"נ מ"מ קם דינא כנ"ל. ורש"י ז"ל הוכרח לפרש כן דהלשון אלמא מספיקא מפקינן כו' תמוה כמ"ש לעיל דמנה ודאי חייב ומנה ב' ודאי אינו חייב ומה זה דאמר שמוציאין מספק. ולכך פירש"י שפיר דהפי' אלמא דאם א' הי' תובעו בפ"ע ג"כ היו מחייבין אותו ושפיר מוכח דמספקא מפקינן כנ"ל. די"ל דפשיטא להו לש"ס דאם הי' הדין דאם א' תובעו. וזה משיב איני יודע אם לך או לחברך הי' פטור. ממילא גם אם שניהם תובעין בבת אחת פטור. כמו לר"ח בב' כתי עדים הנ"ל. וע"כ מדחייב בב' תובעין אלמא דגם אם הי' תובע והי' משיב כנ"ל גם כן הי' חייב דמספקא מפקינן כנ"ל. ושוב דמי לחנוני על פנקסו ולר"ה בב' מלוין ולוה א' כנ"ל. אך למה ליה לגמ' הדיוק הזה בלא"ה הי' הקושיא שפיר גזל אפקדון. ועוד דא"כ למה תני אמר לב' כו' הוי מצי למימר רבותא גם כשאחד תובעו ומשיב כך דחייב. אך זה י"ל דאדרבא רבותא קמ"ל כמ"ש לעיל דיהי' נגד התובעין כב' שבילין דודאי פסק א' שלא כדין מ"מ חייב וכ"ש אם א' תובעו בפני עצמו דהוי כזה אחר זה ודאי מחייבין כנ"ל:
13 ועוד י"ל דהא לכאורה כשא' תובעו ומשיב איני יודע אם לך כו' ומחייבין אותו. א"כ כשכבר שילם לא' ואח"כ תובעו הב' שוב הוי נגד הב' רק איני יודע אם גזלתיך דהא לא' אם גזלו הא כבר שילם לו. ואין כאן ממ"נ נגד הב' רק ספק לחוד כשאר ברי ושמא דמה חילוק בין אם לא גזל לא' או שכבר שילם ונפטר בודאי ודוקא בשניהם כנ"ל:
14 אך י"ל דבאמת כן אם תבעו א' ושילם פטור מן הב' שתובע אח"כ רק דמ"מ אתי שפיר כיון שכל א' אם הי' תובעו קודם בפני עצמו הי' חייב כיון דמשיב איני יודע אם לך וחייב לא' בודאי רק שאינו יודע אם לו או לחבירו. ממילא אף דהי' פטור מהב' כששילם כבר מ"מ שוב שפיר בשניהם תובעין חייב לכל א' וכמו ב' מלוין לר"ה וחנוני על פנקסו כנ"ל. דכיון דעדיין לא שילם לשום א' שפיר חייב לשניהם כמו אם א' הי' תובעו קודם וכן הב' אם הי' תובעו קודם דהי' חייב לו כן עתה חייב לשניהם. ומ"מ נקיט המשנה שפיר דוקא אמר לשנים דאם א' הי' תובעו והי' חייב שוב הי' פטור מן הב'. ורק משום דשניהם באים כנ"ל. ומ"מ הוכיח גמ' שפיר אלמא מספיקא דמוכח עכ"פ שלראשון הי' חייב מספק כשמשיב איני יודע אם לך כו' כיון דלא' חייב בודאי כנ"ל ופירש"י ז"ל שפיר. אך מ"מ טעמא בעי למה באמת יהי' חייב דמה לו אם חייב לאדם אחר אם לא מ"מ נגדו הוי רק איני יודע אם נתחייבתי. ובשלמא למסקנא דמטעם קנס א"ש די"ל גם כה"ג שייך הקנס לשלם לכל א' גם שתובעו בפני עצמו. אבל עכשיו דס"ד מדינא למה יהא חייב. והי' אפשר לומר דלס"ד מוקי גם רישא בברי ושמא ואמר שפיר אלמא כו' ולא אמרינן אוקי ממונא כו' רק ברי עדיף כר"ה ור"י. וגם לכל א' הי' חייב כנ"ל. אך דוחק דלא הזכיר ברי ושמא רק מספיקא מפקינן כו'. וגם הא תנן אביו של א' כו':
15 ולכך נראה דהא זה גרע מב' שבילין דהוא ב' ב"א משא"כ כאן דכשיהי' הדין דפטור מכל א' ודאי יעבור ויהי' איסור גזל ממילא חייב אף שתובעו כל א' בפני עצמו. ל"מ למה שכתבו תוספ' בבא קמא י"א ונדה כ"ט דאף דעכשיו ס"ס להתיר מ"מ אם נתיר עכשיו משום ס"ס יהי' גם כשתראה יום מ"א מותר משום ס"ס ויהי' תרתי דסתרי שוב פוסקין בשניהם מיד לאיסור. וע"כ כיון שהוא באדם אחד גרע משם ב' שבילין. ואף אי לא נימא היינו שאינו ברור אם תראה יום מ"א רק חשש. משא"כ כאן דכשנפסוק דפטור כשא' תובעו כו' ממילא גם לב' יפטור מספק ויהי' ודאי איסור. דבשלמא לר"ט במה שמניח ביניהם אינו עושה איסור עוד משא"כ לר"ע דלא הוי השבה א"כ יפטור לגמרי ויהי' איסור ודאי חייב מיד לשלם לכל א'. ועל כזה אמר גמרא אלמא מספיקא כו' היינו ספק כזה דודאי חייב ואם יפטור יהי' ודאי שוב חייב גם אם א' תובעו שהוא ספק ולא אמרינן אוקי ממונא כו' כיון שיהי' תרתי דסתרי כנ"ל. והנה טעם הכה"ג דהא דאמר בכל דוכתי ספק איסור לחומרא וספק ממון לקולא משום, דהתורה התירה ספק גזל הגם שהאחרונים ז"ל כולם הביאו דבריו כאלו הי' פשוט לע"ד דליתא דמנין לו שיהי' איסור גזל קל משאר איסור והי' צריך איזה לימוד ע"ז. ועוד דא"כ מה פריך בבא קמא פרק שור שנגח את הפרה דף מ"ו ע"ב אהא דיליף המוציא מחבירו עליו הראיה מקרא פשיטא למה ליה קרא. הא איצטריך שלא יהי' כשאר ספק איסור כנ"ל. ולהרמב"ם ז"ל וסייעתו דס"ד מן התורה לקולא רק מדרבנן לחומרא אפשר לומר כנ"ל דבממון לא החמירו ונשאר הד"ת דספיקא לקולא. אבל להחולקין דמן התורה לחומרא אין לזה טעם שיהי' קל משאר איסור:
16 אמנם לע"ד הטעם פשוט כמו דילפינן בהשבת אבידה דשלו קודם ואף פרוטה שלו אינו צריך להפסיד כדי שיציל של חבירו הרבה. ודוקא מתנה בפני ב"ד שלא יפסיד אז חייב ע"ש פרק אלו מציאות ופרק המניח כו'. ואף דבשאר מצות עשה קי"ל עד חומש ממונו מחויב ליתן כדי לקיים כדאמר פרק קמא דבבא קמא ע"כ החילוק דמצוה של ממון חבירו מאי אולמא ממון של חבירו משלו. ואף בנפשות חייך קודמין כשאינו עושה מעשה בחבירו דמה חזית כו' כמ"ש תוס' סנהדרין. כ"ש בממון שאינו צריך להפסיד שלו בשביל ממון חבירו. ולא דמי כלל למצוה שבגופו דמסתמא הי' חייב להפסיד כל ממונו לקיים המצוה רק משום התקנה דאל יבזבז כו' כמ"ש בגמ' משא"כ בממון כנ"ל:
17 וא"כ ממילא בספק שפיר ממילא פטור ואין כאן איסור כלל. דהא שוה ספק שהממון שלו ופטור כמו הספק שמא חייב והוא של חבירו א"כ כמו שאינו מחויב להפסיד ודאי ממון שלו בשביל ודאי ממון של חבירו משום מאי אולמא כו' כן אינו צריך להפסיד ספק ממון שלו בשביל ספק ממון של חבירו. והא יש לו הזכות ספק בממון זה כמו התובע ומאי אולמא. ולא חייבה תורה להפסיד שלו כנ"ל. כן למה ישלם ולמחול זכות ספק שלו כדי שיתן לחבירו מספק מאי חזית כנ"ל. ושפיר פטור ואינו ספק גזל דאינו גוזל כלל דעדיין הספק של חבירו וכשיתברר ששלו יתן לו ואינו רוצה לגזלו כלל וליקח זכות ספיקו שיש לו. רק זכות ספק שלו אינו רוצה למחול וממילא נשאר אצלו מספק כנ"ל. ומיושב בזה בכמה דוכתי בעזה"י וברור:
18 וראיה לזה דחולין קל"ד דפריך אמתניתין דגר שנתגייר מחורי הנמלים דספק לקט לקט כו'. אלמא לא אמרינן ספיקא לקולא כו' ומשני טעמא מקרא דכ' עני כו' הצדיקו צדק משלך ותן לו כו' ע"ש. ומה ענין צדק משלך לספק הא מ"מ כשפטור אינו צריך ליתן לו והא רבא משני קמה בחזקת חיובא כו' פרה בחזקת פטור קאי והא בלא זה פטור ומ"מ אמר צדק משלך ומה בכך דאיכא חזקה. ולמ"ש מיושב שפיר כיון דפטור מספק רק משום דאינו צריך להפסיד זכות ספיקו השקול בזה אמרה תורה צדק משלך ולא שייך מה חזית כו'. וצריך למחול ספק שלו משום ספק לקט דשל עני כנ"ל. משא"כ בחזקה כנ"ל:
19 וא"כ מיושב כאן דזה שפיר למסקנא דר"ע מודה מדינא דאינו צריך לשלם לכל א'. ואף דהא סבר לא זהו כו' דלא מקיים השבה במניח כו'. וא"כ ודאי יעשה איסור מ"מ אינו צריך להפסיד ודאי ממון שלו בשביל ממון הנגזל כנ"ל כיון שהוא רק עשה דחיוב ממון כנ"ל. א"כ ממילא בספק ג"כ פטור ולא שייך ספק גזל כנ"ל. אבל לס"ד עכשיו דמדינא חייב להפסיד כדי שיגבה הנגזל ודאי יעבור צריך להפסיד ממון שלו. וע"כ נחלק בין השבת אבידה דלא חייבה תורה ואין מתחיל חיוב עליו משא"כ בזה שכבר מחויב כנ"ל. וא"כ א"א לומר הטעם בספק לפטרו כנ"ל. דהא שפיר כמו בודאי כן בספק צריך למחול ולהפסיד זכות ספיקו כדי שלא יעשה איסור ויגבה זה זכות ספק שלו כיון שכבר מחויב משא"כ האחר לא יתחיל חיוב עליו שזה ימחול לו כנ"ל. ומחויב למחול מספק כדי לקיים כנ"ל:
20 וע"כ הטעם כמ"ש לרמב"ם ז"ל דספק מן התורה לקולא רק מדרבנן ובממון לא החמירו ומה"ט פטור בכל ספק לס"ד עכשיו וא"כ הא קי"ל באיקבע ואיתחזיק איסורא לכ"ע מן התורה לחומרא בב' חתיכות א' חלב וא' שומן כל א' לחומרא מן התורה כיון שיש ודאי איסור. וא"כ שפיר אף דבכל מקום ספק ממון לקולא היינו ע"כ כנ"ל דהוי ספק אם חייב ומן התורה לקולא אבל בספק דמתניתין דגזל א' ואינו יודע למי דיש כאן ודאי א' שחייב הוי איתחזיק כו' כב' חתיכות א' חלב כו'. ושפיר מן התורה לחומרא וצריך לשלם לכל א' אף שתובעו בפני עצמו דמ"מ הוי חתיכה מב' חתיכות כנ"ל ולא שייכי ב' הטעמים. ודייק שפיר אלמא מספיקא מפקינן ממונא כו'. היינו ספק דאיתחזיק כנ"ל דמן התורה לחומרא ולא אמרינן אוקי ממונא כו' כפירש"י ז"ל להפסיד ממונו כו' דאי משום חזקה כשתובעו בפני עצמו החזקה מברר שלא נפסדנו דאינו ספק השקול כדאמר רבא בפרה כו'. רק דלא מהני ומחויב למחול ספיקו בשביל ספק חבירו. לס"ד דלר"ע מדינא חייב לכל אחד ואחד. ושפיר הוי ס"ד דאף נחתינן לנכסי' אפשר מטעם כפי' כמו לר"פ בפריעת בעל חוב מצוה בתורת כפי' כן אפשר גם בספק היכא דדינו לחומרא כנ"ל. או דאף דאין כופין מ"מ פוסקין שחייב כנ"ל:
21 והנה בגזל אפשר לומר דנהי דבספק פטור כנ"ל. מ"מ כיון שכבר גזל והוי לאו הניתק לעשה ואי קיימו ולא קיימו א"כ כל שאינו מקיים העשה עבר הלאו. א"כ הא בלאו לכ"ע צריך להפסיד ממונו שלא יעבור ושפיר כיון דעכ"פ גזל לאחד מחויב לשלם לשניהם אף דמצד חיוב השבה דתשלומין שייך כמ"ש דאין מחויב להפסיד. אבל מ"מ כשלא ישלם לא יתוקן הלאו ומחויב לשלם לכל אחד שלא יעבור למפרע שיתוקן כנ"ל. וכמו בבא קמא ק"ה גזל ג' אגודות בפרוטה והחזיר ב' דהשבה אין כאן כו'. וחמץ ועעה"פ כו' אף שאינו שוה כלום מחויב כדי לתקן אף דההשבה מצד עצמה אינו שוה פרוטה ע"ש. וכן בהנ"ל אף דספק פטור מ"מ כיון שלא יתוקן אלא אם כן ישלם לכל אחד מחויב כנ"ל,. ולא הי' קשה גזל אפקדון דשם עדיין לא עבר. אף בלא טעמא דגזל דעביד איסור קנסוהו כו' רק מדינא ג"כ שיחלוקו כנ"ל. אך מדכללו עם אביו של א' הפקיד ע"כ דאין הטעם כנ"ל ואין חילוק או דסבר דוקא. ולכך הקדים אלמא מספיקא כו' ואין הטעם כנ"ל רק דספק חייב גם כן ופריך אם כן גזל אפקדון כו':
22 ולדעת כה"ג הנ"ל דספק גזל התירה תורה. וכמו עשירי ודאי ולא ספק עיין שם בשיטה מקובצת פרק קמא דבבא מציעא. אם כן יש לומר לר"ע אף דודאי עבר ומחוייב לתקן מ"מ יש לומר כמו באבידה דאמר פרק אלו מציאות נטלה כו' ואע"ג דאהדרה לאחר יאוש מתנה בעלמא הוא דיהיב לי' ולא מתקן כלל הלאו עיין שם. אם כן כאן אף שישלם לכל אחד לא יתוקן כלל הלאו בזה אם מדינא פטור לגמרי מספק כיון שנגד כל אחד הוי ספק והתירה תורה ופטור לגמרי שוב לא יתוקן הלאו כלל אף שישלם לכל אחד דמתנה הוא דיהיב להו. וא"כ למה נחייבו כדי לתקן כיון שלא יועיל כלל. ובשלמא לר"ט מתקן במה שמניח. וכן לר"ע למסקנא מדינא. אבל אי נימא דלא חשוב השבה כלל מניח כדס"ד. ואם כן אי מספק לא מפקינן לא יצטרך ליתן לשום אחד. דמצי מדחי ליה כמו בבכור. ושוב לא שייך שישלם לכל א' כדי שיתוקן הלאו כיון דפטור מן התורה לכל א' בספק בתורת ודאי אף אי שלו. מתנה יהיב כנ"ל ולא יתוקן. וע"כ דמספיקא מפקינן כנ"ל:
23 אך י"ל כיון דבהרשאה יכולין לגבות שוב לא נפטר מהחיוב בתורת ספק לכל א' דעדיין החיוב עליו כיון שאם יבא בהרשאה יצטרך לשלם. ואף דמטלטלי דכפרי' לא כתבינן. וכאן גזל זה אינו דהא אינו רוצה לגזול עתה וחייב בהשבה וכשרוצה להשיב מהני הרשאה כמו שכתבו תוספות פרק קמא דבבא מציעא גבי אודויי אודי כו' דמהני ההקדש כו':
24 ובזה היה מיושב מה דתמוה מאוד בבא בתרא ל"ה ע"ב דאמר אם בא אחד וחטפה כו' דתני ר"ח גזלן דרבים כו' ר' אשי אמר לעולם שמיה גזלן כו' ומאי כו' שלא ניתן להישבון עיין שם לפי' רשב"ם דהיינו כר"ע שצריך לשלם לכל אחד עיין שם בתוס'. ותמוה למה לא אמר כר"ע. ומה לשון לא ניתן להישבון הא ניתן שישלם לכל אחד. ולמ"ש יש לומר להיפוך דשם דאין כותבין הרשאה כמו שכתבו תוס' ד"ה אין כו' כיון דרשעים הן אין נזקקין כו'. ובלא זה לע"ד דהוי כלא הוכרו בבא בתרא קכ"ז דאמר רבא ב' נשים כו' הוכרו ואחר כך נתערבו כותבין הרשאה לא הוכרו אין כותבין כיון שמתחילה היה הספק עיין שם. וכן זה שחטף כשכבר מחולקין כנ"ל. ואם כן כיון דאינו יכול להוציא גם על ידי הרשאה שוב יפטור נגד כל א' לגמרי דמדחי להו. ומהאי טעמא אמר שם דאין מוציאין. ויש לומר או כר"ט וכאן פטור לגמרי כיון דאין חיוב בספק או כר"ע וע"כ לא אמר ר"ע רק כשיצטרך עכ"פ לשלם תשלומין א' שוב קנסו לשלם לשניהם דמה אולמא זה מזה. מה שאין כן שם דע"פ דין יהיה פטור לגמרי ובספק נגד כל אחד דתורה פטרו בספק אין חיוב עליו כלל נגד שום א' כיון שאי אפשר לגבות בהרשאה. שוב באמת פטור כנ"ל. ויש לומר דר' אשי לא פליג על זה כלל דאין מוציאין רק הוסיף דא"כ ודאי דשמיה גזלן רק שלא ניתן להישבון דשוב אי אפשר לתקן הלאו דוודאי עבר שעכ"פ גזל של א'. ולא יתוקן אף אם ישלם לכל אחד דמתנה הוא דיהיב להו כיון דפטור לגמרי כנ"ל. ואי אפשר לתקן הלאו כלל. וניהו דמלקות אפשר דאינו חייב אף דהיה מיד בשעת גזילה לא ניתן לתשלומין. דמ"מ כיון דאם מתברר הדבר של מי הוא יהיה ניתן לתשלומין אין מלקות. אבל מ"מ אינו מתקן כל שלא נתברר כנ"ל. וכהאי דאבידה כנ"ל:
25 אך למ"ש דספק גזל לא התירה תורה כלל רק דא"צ מספק להחזיר אם כן לא שייך זה דמ"מ אם ישלם לשניהם ורוצה לותר ספק שלו שפיר מקיים השבה. אך אפשר גם לטעם זה אינו מקיים. די"ל בהשבת אבידה דשלו קודם אפשר אף שרוצה להפסיד שלו ולהשיב של חבירו אינו מקיים מצוה כלל. כיון דלא חייבה תורה באופן זה הוי כמתנה שנותן מה שלא נצטוה דהא גם אחר יאוש המחזיר רוח חכמים נוחה. ואעפ"כ לא מיקרי שמקיים העשה. וממילא כיון דבספק לא חייבה תורה להפסיד שלו וממילא אין עליו עשה דוהשיב ולא מהני כשמשלם כמו מתנה כנ"ל:
26 ומ"מ אינו נראה. דכשמוחל ספק שלו ממילא נשאר החיוב להחזיר שלהם. ועדיין אינו מוכרח. לרמב"ם אף דספק מן התורה מותר. מ"מ כאן איקבע וגם ההיתר רק בתורת ספק ולא בתורת היתר דהא הכה את זה וחזר והכה זה חייב מיתה. ואם היה מותר איך חייב. וכן עושה מלאכה בשני בה"ש. וע"כ דההיתר רק בתורת ספק וכמו שאם יתברר יהיה איסור כן האיסור תלוי ועומד. ולא החמירה תורה לחוש להחזיר על הספק אבל מ"מ מותר רק מספק ואי באמת של זה מקיים כנ"ל:
27 ומ"מ אינו מוכרח. ניהו דבאמת תלוי ועומד וכשנתברר שחרלב אסור ועשה איסור למפרע. ולכך חייב בב' בה"ש וכה"ג דהא נתברר אבל מ"מ כל כמה שלא נתברר ע"כ מדהתירה תורה אין עושה איסור אף שהוא חלב. דאם לא כן איך מותר שמא חלב. וכמו שכתב הרא"ש חולין פרק גיד הנשה לענין ביטול ברוב עי"ש. ואם כן לענין ממון יש לומר דאין עליו חיוב כלל מספק ואף אי באמת חייב כל שאינו ידוע לו פטור. וממילא לא מקיים אף דמשלם. רק באותן שחייבוה חכמים לצאת ידי שמים בברי ושמא וכהאי גוונא. מ"מ אינו נראה כן. ובלא זה כאן איתחזק כמו שכתבתי לעיל. מ"מ גם זה אינו מוכרח דיהיה חשוב בממון איתחזק. דיש לומר דאין שייכות א' לחבירו ודנין רק על כל א' והוי כשאר ספק כנ"ל: